浅析建筑行业中农民工工伤索赔法律适用问题

　　北京大学、香港理工大学、中国社会工作研究中心和北京行在人间文化发展中心用5年时间，全程跟踪统计了北京地区约50个工地的73起工伤案例后，发布了《建筑业农民工职业安全与职业保护调研报告》。报告指出，在遭遇职业灾害的建筑业农民工群体中，没有一例有正规的劳动合同与工伤保险，89.1%的建筑工人是既无劳动合同，又无工伤保险。由于劳动关系认定难和赔付执行难，在遭受职业灾害时，高达70%的农民工选择以法定程序之外的方式维权，12.4%则选择放弃维权。其中一个重要原因是农民工缺乏证明劳动关系存在的有效证据，工伤索赔法律适用存在问题。

　　一、农民工工伤索赔适用法律困境分析

　　(一)相关法律规定不明确，具体操作困难

　　2010年之前，没有法律法规对农民工是否享有社会保险保障问题作出明确规定。直到2010年《社会保险法》颁布，其第95条规定：“进城务工的农村居民依照本法规定参加社会保险”，才首次以法律形式明确赋予了农民工享有社会保险保障的权利。但是，不管是《劳动法》还是配套的社会保险法律、法规，均缺乏将该权利具体落实的明确规定。根据国家统计局数据，2014年末，全国农民工参加基本养老、基本医疗、失业、工伤保险的人数分别为4656万人、5067万人、2832万人，该法中缺乏将该权利具体落实的规定。尤其是针对7806万的建筑工人。可见，绝大多数的农民工实际上并未真正享受到各种社会保险权利的保障。在具体的农民工工伤索赔案件中，法官适用法律的具体操作有一定难度。

　　(二)农民工“劳动者”身份界定存在争议

　　农民工是否符合《劳动法》所规定的“劳动者”身份一直存在争议。司法实践中，往往是以界定“用人单位”范围的方法来明确或反证提供劳动力者是否具备“劳动者”的身份。但建筑业中发包人将建设工程违法发包、转包给不具备相应资质社会主体的现象十分常见。这类主体中自然人占的比例非常高，即“包工头”。这些“包工头”自身资金不多，也是靠劳动换取报酬，手下招用的农民工也多是邻里乡亲。在现行的建筑工程承包模式中，施工单位认为自己只是与“包工头”之间存在工程承包关系，而与“包工头”招用的农民工之间并没有直接的法律关系。发包单位、施工单位与农民工基本没有签订书面劳动合同。当农民工发生工伤事故后，发包单位、施工单位借此推脱责任，否认与农民工存在劳动关系。因此，农民工依照《劳动法》规定 “劳动者”的身份及相应权利来维权的“道路”坎坷。

　　二、农民工工伤索赔具体法律适用情况解读

　　(一)法律适用的传统方式

　　农民工工作时遭受事故伤害，获得工伤保险赔偿的前提是农民工与用人单位之间存在劳动关系，而判断劳动关系是否存在的主要依据是双方是否签订了书面的劳动合同。在非法用工单位[ 《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》中规定，非法用工单位是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位，以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位。]招用农民工，未订立书面劳动合同的情况下，如果认定二者之间不属于劳动关系，司法实践中多数将这类法律关系认定为民法上的雇佣关系。2003年最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称人身损害赔偿解释)第11条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”也就是说，将非法用工单位理解为民法上的“雇主”，而农民工理解为民法上的“雇员”。这是在没有证据证明劳动关系存在的情况下的无奈之举，但如果能够认定存在劳动关系，未参加工伤保险的农民工便可以适用《社会保险法》规定，由社会保险经办机构从工伤保险基金中向其先行支付工伤保险费用。显然，这种法律适用的效果会优于选择适用《人身损害赔偿解释》。

　　(二)法律适用的新发展

　　能否认定农民工与非法用工单位之间存在劳动关系，进而适用工伤赔偿规定，各地法院与最高院的认识不完全一致。2010年最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第4条规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”最高院认为，非法用工主体由于违反工伤登记规定，理应受到行政处罚，但行政违法行为不应影响到其民事行为的效力，即便存在非法用工，也应当承认其劳动关系的存在，当纠纷发生时，由用人单位承担相应的责任，当用人单位不存在或者无力承担责任时，出资人应当依法予以承担责任。[ 罗书臻.依法维护劳动者权益 构建和发展和谐稳定的劳动关系——最高人民法院民一庭庭长杜万华就《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》

　　(三)》答记者问[N].人民法院报.2010-09-15.(2)]把部分非法用工单位与劳动者建立的关系认定为劳动关系，无疑是对劳动法基础理论研究而言迈出了极为重要的一步。但是，对此类劳动者发生职业灾害时，能否直接适用《工伤保险条例》，该解释则规定不明。与此解释不太一致的是，上海高院、江苏省高院、广东省高院曾出台规范性文件对此种情况作出规定。三者精神大体相同，即：建筑施工等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与发包方存在劳动关系的，不予支持;但劳动者依据劳动部门作出的工伤结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包方与承包人承担连带赔偿责任的，予以支持。也就是说，非法用工单位伤亡人员赔偿不纳入工伤认定范围，可依据要求将发包方与承包人作为连带赔偿责任主体，按照《一次性赔偿办法》[ 即《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，劳动和社会保障部根据《工伤保险条例》授权制定的法规。]予以判决。比起将农民工与非法用工单位之间的关系认定为民法的雇佣关系，这种适用法律的做法更有利于维护农民工的合法权益。笔者认为值得推广。

　　三、解决农民工工伤赔偿问题路径探讨

　　(一)加强法律引导，提升农民工法律意识

　　农民工工伤索赔之路异常艰辛，很大一部分原因在于其与用工方未签订书面劳动合同。很多农民工文化程度不高，根本没有意识到书面劳动合同对保障其权益的重要性。要解决农民工工伤赔偿难的问题，首先要加强对其的法律引导，提升其法律意识。社会保障部门要加强对农民工的职业指导，多提供职业咨询服务，规范农民工用工环境，维护农民工合法权益。

　　(二)打破身份、户籍限制，明确将农民工纳入“劳动者”范畴

　　摈弃以“用人单位”或者以户籍为标准来界定“劳动者” 身份的做法，促使农民工群体真正获得工伤保险保障。摈弃“非法用工单位”的提法，以“雇主”来替代现行劳动法使用的用人单位概念，以求最大限度地把各类劳动者纳入工伤保险范畴之内。

　　(三)完善农民工工伤保险制度

　　积极探索适合建筑行业农民工工伤保险制度，完善现有的工伤参保程序，加强管理，严防工伤保险基金的流失。加强建筑行业农民工参加工伤保险的监督和宣传。尽快建立参保农民工数据库，以防企业瞒报、少报，冒领现象发生。探索建立工伤预防机制，从工伤保险基金中提取一定比例的资金用于工伤预防工作，充分运用工伤保险浮动率机制，促进施工企业加强安全生产管理。

　　(四)规范建筑行业市场，健全分包制度

　　依法取缔不具备用工主体资格的组织和个人，推行由建筑施工企业直接招用农民工作为其职员的方式。严格规范分包制度，对于已经进行专业分包的，禁止其再分包的，如果发生再分包的情况，应由原有的专业分包单位与再分包单位承担连带责任。这样规定有利于维护农民工合法权益，合理解决工伤索赔问题。

　　农民工作为产业工人的一部分，其合理权益依法理应得到保障。解决工伤索赔问题只是维护其权益的其中一部分，全社会应当积极行动起来，为保护弱势群体利益贡献力量。